FLEXIBILIZACIÓN DEL RÉGIMEN SOCIETARIO

DIEGO FERNANDO MUÑOZ

Existió en las estructuras societarias colombianas un imperativo legal, el cual exigía un elemento esencial en un contrato de sociedades, este decreto que se refería al requerimiento de pluralidad de asociados, forzó durante un largo periodo a que el empresario que quisiera conformar una persona jurídica independiente, se viera obligado a figurar en la escritura pública de constitución a personas como supuestas socias o socios ficticios, los cuales simplemente aparecían en la documentación pertinente por la necesidad de cumplir con el requisito. 

Favorablemente para los comerciantes, el legislador no hizo caso omiso a la realidad social que vivía el sistema jurídico colombiano; en tanto que es la primera vez que el ordenamiento permite hendiduras en la tesis contractualista que domina en las sociedades comerciales, y a causa de ello se incorpora unas reformas que indicaba la creación de estructuras societarias con un solo socio, e incorpora el “acto jurídico unilateral” como soporte legítimo para la creación de personas jurídicas en el ordenamiento colombiano, que tiene como resultado la sociedad unipersonal donde las sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anónimas pueden constituirse mediante esta, y tendrá los beneficios y obligaciones legales y fiscales para ejercer una actividad comercial que le permita acceder a mecanismos de desarrollo económico.  La utilidad básica de la empresa unipersonal se encuentra en la limitación de la responsabilidad del empresario único a los bienes que éste aporte, de modo que los restantes no podrán ser perseguidos por los acreedores de dicha empresa.

Cualquier Sociedad Anónima o Sociedad de Responsabilidad Limitada podría transformarse adoptando esta nueva forma o constituirse de un solo accionista o socio, pueden constituirla una persona física o moral, La Empresa Unipersonal Sobrevenida (es lo mismo que una sociedad irregular), Existe la calidad de socio fundador.

¿Porque una persona física adoptaría la modalidad de Sociedad Unipersonal, cuando puede hacer negocios sin la necesidad de una empresa o sociedad? 

La respuesta es interesante, en países como Estados Unidos, Japón, España y Francia los emprendedores que inician un negocio están protegidos porque el patrimonio se divide, es decir, el patrimonio personal de un socio único es independiente al de la empresa, sociedad o negocio o como se le quiera llamar, por lo tanto es una especie de seguro en que si la empresa unipersonal tiene acreedores estos serán cumplidos con el patrimonio de la empresa y no con el del socio unipersonal.

Con el surgimiento de las sociedades por acciones simplificadas, proceso en el que la ley obligó a que todas las sociedades unipersonales se convirtieran a esta nueva figura, se presentó una confusión entre la empresa unipersonal y lo que algunos han llamado sociedad unipersonal, por lo que es importante hacer algunas precisiones sobre las diferencias que puedan existir entre estas dos figuras.

Esta confusión se debe a que la sociedad unipersonal como tal no existe, puesto que no hay una ley que de forma expresa la considere. La sociedad unipersonal, surgió de la interpretación y aplicación que se le dio al artículo 22 de la ley 1014 de 2006, o ley de emprendimiento que de alguna forma flexibilizó la creación de cierto tipo de sociedades comerciales, en la medida en que permitió que algunas fueran creadas con base a las reglas aplicables a las empresas unipersonales previamente contempladas por la ley 222 de 1995 [Artículos 71 y siguientes].

La sociedad unipersonal no está contemplada en ninguna ley, simplemente se le dio esa denominación a las personas jurídicas conformadas por una sola persona que se crearon a la luz del artículo 22 de la ley 1014 de 2006, artículo que en ninguna parte habla de sociedad unipersonal, simplemente se limita a remitir a las reglas aplicables a las empresas unipersonales en la creación de algunas sociedades.

La empresa unipersonal, la única creada por la ley 222 de 1995, sigue vigente y se pueden seguir constituyendo.

La sociedad unipersonal, en cambio, ya no está vigente, no sólo porque nunca fue creada por ley, sino porque la ley 1258 de 2008 en su artículo 46 de forma expresa prohibió que se siguieran creando las mal llamadas sociedades unipersonales bajo el amparo del artículo 22 de la ley 1014 de 2006, al tiempo que exigió que la ya existentes se debían transformar a sociedades anónimas simplificadas.

Las sociedades por acciones simplificadas (SAS) son más flexibles y baratas que las sociedades anónimas tradicionales, una estructura ágil, con menos costos, con la responsabilidad clara y donde un solo emprendedor puede ser el titular de la propiedad es lo que propone la Sociedad por Acciones Simplificadas (SAS), la nueva modalidad de creación de empresas que está tomando fuerza en el sistema societario colombiano.  El objetivo de este nuevo modelo en Colombia es promover la innovación tanto tecnológica como empresarial, reducir las barreras de acceso al sistema financiero para aquellas nuevas empresas, promover el desarrollo económico en el país y la posibilidad de que con un bajo presupuesto se pueda dar inicio a un proyecto de empresa,  es una sociedad de capitales cuya naturaleza será siempre comercial, independientemente de las actividades previstas en su objeto social. Para efectos tributarios, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las reglas aplicables a la sociedad anónima.

En las sociedades generalmente se cuenta con unos atributos los cuales son la personalidad jurídica, la tan mencionada responsabilidad limitada,  transferencia de acciones, delegaciones de la administración y la propiedad de las participaciones sociales.   Digamos que en relaciona a la personalidad jurídica, genera beneficios tanto a el acreedor externo e interno, en el primero se conforma una unidad de activos y pasivos independiente que no se confunden con la de los socios, de tal manera que las dificultades económicas de los miembros de la sociedad no perturban el normal funcionamiento de la compañía. Los acreedores internos, es decir los socios, también se ven favorecidos por el hecho de que haya un ente jurídico diferente a ellos individualmente considerados, porque las dificultades de la sociedad no se trasladarán a los patrimonios de cada uno de ellos, situación está relacionada con un atributo adicional que es la responsabilidad limitada, atendiendo al principio de tipicidad societaria que se refiere al grado de responsabilidad de los socios frente a terceros según la clase de sociedad, esta ha sido cuestionada generalmente cuando la sociedad es utilizada para perjudicar a terceras personas, cuando se abusa del manto que le ha dado el ordenamiento jurídico para facilitar el desarrollo de la actividad económica organizada.

En la culminación industrial trae equiparada la reproducción en la utilización del esquema societario de la sociedad anónima, fundamentada en la responsabilidad limitada de sus accionistas comenzando a observarse en la práctica mercantil los abusos de los asociados que se cometen bajo la mampara de la responsabilidad limitada,  Este abuso tiene lugar cuando la persona jurídica se utiliza para burlar la ley, para quebrantar obligaciones, para conseguir fines ilícitos y en general para defraudar, cuando se desvía la finalidad perseguida con la norma reguladora.

Ahora, con la aplicación de la teoría se pretende en forma exclusiva responsabilizar a los socios con las deudas de la sociedad, cuando aquélla no está en posibilidad de cubrirlas. Esa es precisamente la manera de indemnizar el perjuicio causado a terceros con el abuso de la personalidad jurídica.

En la Ley 222 de 1995, sobre reforma al Código de Comercio, al consagrar la regulación de la empresa unipersonal, advirtió lo siguiente en el parágrafo del artículo 71:

“Parágrafo. Cuando se utilice la empresa unipersonal en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, el titular de las cuotas de capital y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por posperjuicios causados”.

En síntesis, la regulación que existe en Colombia, a la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica, se dirige a otro atributo de las sociedades, que es la limitación de la responsabilidad, extendiéndose o eliminándose en unos casos concretos, sin que la personalidad jurídica se vea derruida.

Cuando mencionamos la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica, es la limitación de la responsabilidad respecto de los socios. Aunque a mi parecer la expresión más adecuada sería la desestimación de la limitación de la responsabilidad, no la desestimación de la personalidad jurídica.

¿En la desestimación de la personalidad jurídica qué clase de responsabilidad es la aplicable?

Al respecto a ello, para mi parecer solo existe una teoría,  según el cual hace alusión a la aplicación del abuso del derecho como principio general que abarca la mayoría de situaciones generadoras de desestimación de la personalidad jurídica. Conforme a esta posición: “Cuando se abusa de la limitación no es necesario que tal abuso se realice con culpa o con dolo para que proceda la desestimación de la personalidad jurídica o de la limitación a la responsabilidad.  En este caso el juez procede al apartamiento de la personalidad jurídica o de la responsabilidad limitada, como un caso más de inoponibilidad, por el abuso en que ha incurrido el socio mayoritario o el titular del derecho de la limitación a la responsabilidad, para lo cual no sería necesario la presencia de dolo o culpa, por cuanto de ser necesarios estos dos elementos, no tendría justificación la figura autónoma y propia del abuso del derecho.

Finalizando todo el abarcamiento del tema y concluyendo podemos decir que el ordenamiento jurídico colombiano,  ha tenido un complejo proceso, en aras de lograr la flexibilización del régimen societario, en particular, en defensa de la autonomía de la voluntad como pilar fundamental del derecho mercantil y en beneficio de la formalización del empresario individual además de las discusiones, es evidente la posición contrapuesta de quienes defienden el régimen societario tradicional, caracterizado por la plurilateralidad, el formalismo, la rigidez y la imperatividad de sus normas, el ordenamiento colombiano, en aras de incorporar al sistema jurídico, y en ese sentido de poner a disposición de los comerciantes, quiso dar herramientas al comerciante para manejar y afrontar las distintas situaciones en la vida societaria Fortaleciendo los principios de limitación de responsabilidad y expresamente consagra figuras de especial valía como el abuso del derecho y el levantamiento del velo corporativo, admitiendo la autonomía de la voluntad en los estatutos sociales, permitiéndole al comerciante construirse “un traje a la medida”.

Frente a la desestimación de la personalidad jurídica no resuelve el problema de la responsabilidad de los accionistas, la responsabilidad depende del tipo de sociedad, y la solución frente al abuso que se haga de la personalidad jurídica o mejor de la limitación de la responsabilidad  ya que la responsabilidad, en la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica, o mejor, desestimación de la limitación de la responsabilidad, es principalmente subjetiva, excepcionalmente el legislador podría estructurarla de manera objetiva, pero en todo caso se debe hacer el debate, previo el trámite de un proceso rodeado de todas las garantías constitucionales.